行政诉讼中引入调解制度的可行性研究

　　行政诉讼中引入调解制度的可行性研究

　　苏瑞

　　摘要：我国行政诉讼法规定人民法院不得以调解的方式审结行政案件，但行政调解的优越性又导致司法实践中各法院以变通的方式进行技术上的处理，不以调解之名，却行调解之实。在鼓励社会矛盾多元化解决，创建和谐社会的大背景下，在行政诉讼中确立行政调解的地位，将其合法化，就显得十分必要。现从行政调解是否可行方面进行研究。

　　关键词：行政诉讼 调解 撤诉 和解

　　行政诉讼调解是指作为被告的行政机关和原告及有利害关系的第三人在法院审判组织的主持下，基于自愿平等协商的原则，经过双方的协商以解决行政纠纷的一种纠纷解决方式。我国行政诉讼法明确规定人民法院审理行政诉讼案件不得以调解的方式结案，确立了我国行政诉讼中除了赔偿诉讼外不适用调解的基本原则，但在行政诉讼实践中大量的行政案件是原、被告在法院的默许甚至动员下通过以原告撤诉的方式结案，法律的明文规定和理论之间的矛盾，不能不引起我们的思考。

　　一、行政案件不能调解的原因探究

　　（一）、法律的明文规定。我国行政诉讼法明文规定不能以调解的方式审结行政案件，作出这种规定的初衷是行政机关无权对国家权力进行处分，立法的本意是为了避免行政机关为了规避诉讼而与相对人进行协商而损害公共利益。但是，实践中大量行政案件却以调解的方式结案，变相适用调解的现象比比皆是，不允许调解的规定已名存实亡。不适用调解方式来审理行政案件的做法已不宜存在于审判实践中，人民法院完全可以在行政行为合法的前提条件下，适度进行调解，使双方在法定自由裁量幅度内“处分公权力”，因此有必要在我国行政诉讼中引入调解制度。[①]

　　（二）、行政诉讼调解会损害公共利益或者相对较弱一方的民的利益。虽说诉讼双方当事人平等，但是因为在当今“官本位”的中国，在普通民众的眼中，不可能有实质的平等可言，如果体现在诉讼中，“官”会有形无形地表现出其强势，而让普通百姓居于弱势地位。因此若适用调解制度会在一定程度上损害民的权利。但是笔者认为，调解制度更能体现出当事人的平等，而且法院作为调解主体也会监督当事人双方受遵守法律、达成的协议是否符合法律规定。另外有部分学者指出，行政诉讼适用调解制度，会有损害公共利益之嫌。但是我们不得不看到公共利益与个人利益是统一的，这便决定了行政诉讼能够以调解方式解决争端。公共利益是个人利益的集合，追求公共利益也就是为了最大限度地保障个人利益。行政诉讼环节实际上是公共利益与个人利益的对抗，既然公共利益与个人利益具有内在的统一性，那么在行政诉讼中进行调解是切实可行的。通过调解可以在公共利益与个人利益之间寻求平衡，找到最佳契合点，从而避免公共利益与个人利益产生激烈对抗。[②]

　　（三）、公权力不可处分思想的影响。认为行政诉讼不适用调解的另外一方面原因是，行政诉讼法的核心任务是对具体行政行为是否合法进行审查，因此调解有损于行政行为的公信力，有损政府威信，会让普通民众感觉政府可以随便改变自己已经作出的行政行为，具有很大的随意性。且公权力代表着国家、代表着公共利益，不可处分是理所应当的。但是我们应当看到公权力不能处分的内涵应该是公权力不可“随意”处分，但是可以在合法的限度内处分。就正如我国法律赋予行政机关对于同一法律事实可以采取不一样的处理方式，后果也由行政机关依法自由裁量。[③]随着法治进程的逐步开展，现代行政理念愈加成熟，司法实践也日益丰富，行政机关依据法律规定自由处理一定行政权已成为现实可能。

　　二、司法实践之怪相

　　（一）、运用技术处理手法规避行政调解。由于法律明文规定不能适用调解的方式审结行政案件，因此实践中行政诉讼是以撤诉制度来替代法院调解制度的。虽然在现行的法律框架下，撤诉确实承担或者说替代了调解的部分功能，换言之撤诉虽然也是在原告自愿或者原、被告达成协议的基础上终结诉讼程序，这与调解协议达成而制作调解协议并终结诉讼在结果上是相同的。但是，撤诉并不等同于调解，例如在调解程序中，法院可以名正言顺地主持双方当事人就争议的焦点予以协商，可以对双方的协议达成过程进行全程的法律监督，还可以在调解成功后，以调解书的形式确认调解协议的法律效力，以上这些都是撤诉制度所不能代替的。《最高人民法院关于行政诉讼撤诉若干问题的规定》第７条中规定：“申请撤诉不符合法定条件，或者被告改变被诉具体行政行为后当事人不撤诉的，人民法院应当及时作出裁判。”该规定中存在一些问题，对于人民法院应当及时作出裁判的要求我们并不陌生，那是针对人民法院对案件进行调解时，调解与裁判之间关系的表述，即如果调解不成要及时作出裁判，现在硬是将之换成了“撤诉”，如果原告人不申请撤诉或者撤诉不被批准，则人民法院应当及时作出裁判，这是一种什么样的逻辑？与法院“及时作出裁判”并驾齐驱的竟然是原告的撤诉。[④]

　　（二）、司法解释的规定可以看出，行政诉讼不适用调解原则已有所松动。最高法院根据２００８年起实施的《最高人民法院关于行政诉讼撤诉问题的若干规定》中的内容，该规定第五条指出：被告改变被诉具体行政行为，原告申请撤诉，有履行内容且履行完毕的，人民法院可以裁定准许撤诉；不能即时或者一次性履行的，人民法院可以裁定准许撤诉，也可以裁定中止审理。该规定虽然没有在司法解释的层面上对行政诉讼可以适用调解进行“造法”，但是此规定中却体现了以撤诉终结诉讼，这种撤诉的前提必然是行政机关对具体行为作出了一定的改变，但是行政机关为什么会改变具体行政行为？这其中必然有诉讼过程中法官所做的工作。将原告申请撤诉时，双方和解协议内容是否履行完毕作为法院是否准予撤诉的一个条件，该司法解释的本意是想彻底解决纠纷，其初衷是好的，但是由于法律对于行政案件调解的禁止性规定，法官为能为当事人制作具有法律效力的调解书，但是又为了保护原告方的合法权益，不得不在司法解释中为设置了中止审理的程序。但是这种规定在司法实践中却产生了一系列不必要的麻烦，因为在上述情况下，如果可以在行政诉讼中引入调解制度，法院便可用调解协议将当事人商定的内容固化下来，然后再以具有法律效力的调解书保证交易秩序，由此也可避免法院审理案件、是否准许撤诉尚需等待当事人对和解协议的内容是否履行完毕并以此作为是否准许撤诉的一个条件这种不合逻辑的事情发生。[⑤]

　　三、行政诉讼中引入调解的可行性

　　（一）、符合法律的基本原则。我国行政权主体对国家权力具有有限处分权。鉴于行政权不可以处分理论而设的行政诉讼不可调解原则，笔者以为应结合案例本身具体分析对待。在具有自由裁量权的行政行为中，行政主体对行政相对人的处理上就表现出了一种有限的处分权，也就是说公权力无论是在行政程序阶段还是在诉讼程序阶段，均存在一个自由裁量的幅度问题，因此公权力的处分仍然可以进行调解并做出适当让步，同时对公权力是否可以进行协调和让步要进行具体分析。另外，立法中存在大量的不确定法律概念，如“公共利益”、“必要”、“重要”、“适当”等，这就使行政主体在法定职权范围内大有可为。合法的决定往往并不是唯一的。行政职权的个案适用离不开行政主体的掂量、比较、评估、权衡和决定。这本身就隐含了对行政职权的处分。[⑥]由此可见，行政职权并非绝对不能处分的。行政权不可处分观点只是威权国家公权力至上观念的产物，不能成为行政诉讼不适用调解的理论依据。综上，行政主体在某些方面对行政行为的有限处分权，可以说是行政诉讼中引进调解的理论基础。若想彻底地解决行政争议，实现行政诉讼的根本目的———保护相对人的“合法权益”( 即合法的权利和利益) ，就应当突破审判机关只能做合法性判断的藩篱，突破认为法院的功能只是针对权利主张进行是非裁判的狭隘认识，引入调解机制，增强司法对当事人利益的救济功能，弥补裁判功能的不足。确立行政诉讼调解制度完全符合《行政诉讼法》第1 条规定的保护相对人“合法权益”的目的，是行政诉讼制度的题中应有之意。[⑦]

　　（二）、彻底解决纠纷的需要。在理想化审判制度下，法院对争议作出裁判后，纠纷也会得到解决。但事实上，一些行政判决作出后，从法院的角度而言，案件已经审结，法官也完成了结案的任务，但是对于原告方而来，纠纷却未终结，原告方的权益也没有得到最大限度的保护。但是调解却不同于判决，因为调解体现了双方当事人的合意，原告方也可能会对降低要求，相对于判决而言，更容易实现定纷止争。我国传统的儒家文化倡导人们以和为贵，大事化小，小事化了，所以，调解有着深厚的文化氛围和广阔的适用空间。从另外一方面来讲，调解有助于增强司法的可接受性，并且能够有效的减少申诉或上访，这些有点都是判决所不可比拟的。在行政诉讼中，如果法院只能对具体行政行为作出合法或违法的判断，便不能够真正解决隐藏在争议背后利益纠纷，就会导致“案结事不了”，甚至引发新的诉讼。例如土地征用或房屋拆迁案件，如果只对行政决定的合法性作出裁判，作出撤销或维持决定，而不解决争议涉及的安置计划、补偿形式及标准等重要利益问题，只能是把矛盾又推回给了当事人，可能会引发新的矛盾纠纷，甚至触发群体性利益冲突。在被告作出的具体行政行为存在一定瑕疵的情况下，行政诉讼调解制度也有利于被告及时认识到自身行政行为的不足，并能迅速进行必要弥补，从而更好地保障行政机关依法行政的公信力。

　　（三）、降低诉讼成本，提高诉讼效率。随着公民权利意识的增强，行政诉讼案件也有逐年增多的趋势，法院审理行政案件面临很大的压力，若是将调解制度引入到行政诉讼之中，必然可以大幅度提高效率，有利于集中精力解决其他复杂疑难案件。当事人自行协商解决纠纷，比法院依法强制解决当事人纠纷的判决更为有效。如果运用判决解决行政纠纷，只有查清具体行政行为证据确凿、适用法律、法规清楚，符合法定程序之后才能做出判决，且判决没有可以通融的余地。然而在司法实践中，要达到判决的要求必然要耗费更多的时间、人力、物力、财力，这在一定程度上浪费了国家的司法资源。相对而言，达成调解协议的诉讼成本比较低，可以减少诉讼环节，加快结案速度，节省时间，自动履行率高，可大幅度地节约诉讼成本和司法资源，很好的体现诉讼经济原则。再者，调解的形式比较简便，具有很大的灵活性，在法院的主持下，双方当事人可能作出一定的让步，因此争议不仅可以在法律上得以彻底解决，更重要的是可以修补被损害的社会关系，真正做到息事宁人。

　　（四）、顺应实践的需求。现行的司法实践无论用什么样的技术手法处理，均不能突破法律的禁止性规定，由于无法制作调解书，因此和解协议中的内容不能固化，如果原告因为被告作出了承诺而撤诉，但是这种承诺又不能即时履行，则被告在原告撤诉以后不主动履行，或者又反悔，这种情况之下肯定会引起新的纠纷。不利于原告方权利的保护。为应对这种情况，上文中已经提到最高人民法院《关于行政诉讼撤诉问题的若干规定》第五条被告改变具体行政行为且有履行内容的，若不能即时或者一次性履行的，人民法院可以裁定准许撤诉，也可以裁定中止审理。这是为了避免行为机关不履行“承诺”而设定的中止审理的程序，但是若在行政诉讼中引入调解制度，就可以解决这一系列的麻烦。因为在上述情况下，如果可以通过法院的调解协议将当事人商定的内容加以固化，则会以调解书自身所具有的法律效力保证交易秩序，由此也可避免法院审理案件、是否准许撤诉尚需等待当事人对和解协议的内容是否履行完毕并以此作为是否准许撤诉的一个条件这种不合逻辑的事情发生。对于原告方来讲，提起诉讼是寻求救济的一种手段，其最终的目的是为了获取法律救济，采取调解方式解决争端，可以避免矛盾激化，又可以得到救济。法院的裁判和调解最终的结果都是原告可以接受的。所以，行政诉讼调解在实践中是有其生存的土壤的。司法实践中“变相调解”大有存在，这不可不说是我国行政诉讼实务上的创新，也为行政诉讼实行调解制度提供了现实依据。司法实践中为规避调解的限制，司法实践将行政案件通过协调、和解处理后，以撤诉结案。这种畸形的审理结案方式，却难以确保行政纠纷私了不会损坏公共及第三方合理利益。既然行政调解已属众所周知的“秘密“，何不公开予以规范，避免不良的暗箱操作，以确实保障行政诉讼中弱势一方的合法权益。[⑧]

　　四、构建行政调解制度的构想

　　（一）、调解要有度。调解要建立在合法的原则之上，调解的前提是分清是非，而不是和稀泥，不能以损害原告的利益为代价进行调解。为了避免行政机关随意的改变具体行政行为，可以对调解的适用加以限制，如规定法院在适用调解之前，应当审查行政机关是否具有改变具体行政行为的权限，对于不能改变的被诉具体行政行为，法院不得适用调解。行政诉讼的调解应建立在双方一致同意调解的基础之上。自愿原则是调解制度存在的重要原则，法院无权强迫任何一方当事人调解。另外，有的行政行为，是不合法的行政行为，有的行政行为是合法不合理的行政行为，对于以上两类行政行为均可以进行调解，但是对于合法也没有存在明显不合理的行政行为，是没有必要进行调解的，因为在合理的范围内改变具体行政行为是对行政机关的资源的浪费。

　　（二）、限定行政调解的范围。关于调解的范围，学者和司法文件多从正面列举可以适用行政诉讼调解的争议类型，主要包括群体性纠纷案件、自由裁量案件、行政合同案件、直接或间接涉及民事纠纷的行政确认、行政裁决案件、不履行法定职责的案件等。但这种方式的缺点在于可能挂一漏万，不能详尽周延地包容所有可能情形。也有学者采取了否定列举的方式。但排除方式同样也存在遗漏某些应该被排除的事项之弊端。因此，笔者主张调解范围的规定宜粗不宜细，或者借鉴《行政复议法实施条例》，只用一个裁量权标准来界定有限调解的范围，或者不作具体规定。例如，可以规定，相对人起诉后，法院应该审查适用调解的适当性，并将调解的可能性、程序、模式等告知当事人，由当事人来选择。这既符合调解的自愿原则，也符合调解所具有的社会自我规制的特性。这样，一方面可为调解制度的未来发展预留一个开放空间，另一方面可将审查权交给法院进行个案的判断和处理。[⑨]

　　（三）、确定行政调解的效力。在修改行政诉讼法时，除应当明确规定法院可以对行政案件进行调解，还应当将调解结案确定为与判决结案并列结案方式之一，唯有如此，才算真正构建了行政诉讼调解制度。确立行政诉讼的调解制度，才能使调解不再处于地下工作的状态，另外，对于调解结案的案件，应当制作调解书，调解书中应载明当事人的基本信息、争议的事项、双方达成的调解协议的内容等等，且应由法院加盖公章，调解书也判决书的效力相当，其可以作为强制执行的依据。

　　在我国，调解制度具有其发展的现实土壤，且能够解决一些现实问题。行政诉讼调解不仅在理论上可能，在实践中必要，而且在现实中可欲。但是我们亦不能迷信调解，调解不是万能的，只能行政诉讼结案的方式之一。而且，“调解优先，调判结合”的政策也不适合在行政诉讼领域内推行，因为这样会导致强制性调解，与调解的根本原则背道而驰，必须根据争议的性质和情况具体问题具体分析，确定争议的问题适合调解的才可以进行调解。

　　作者苏瑞，东港区人民法院刑事审判庭代理审判员

　　[①]李燕凌：《试论行政诉讼中的调解》，载黑河学刊，2013年12月第12期，第70页。

　　[②]崔冬：《行政诉讼适用调解的可行性及具体设想》，载行政论坛，2013年第4期第74页。

　　[③]王彦：《我国行政诉讼引入调解制度的思考》，载法制与社会，2014年1月（中），第54页。

　　[④]葛自丹、李秋高：《行政诉讼适用调解的可行性研究》，载武汉大学学报，第66卷第3期，71页。

　　[⑤]葛自丹、李秋高：《行政诉讼适用调解的可行性研究》，载武汉大学学报，第66卷第3期，71页。

　　[⑥]刘艳云：《试论行政诉讼的调解制度》，载湖北省社会主义学院学报，2013年10月第5期，第82页。

　　[⑦]喻文光：《行政诉讼调解的理论基础与制度构建》，载华东政法大学学报，2013年第1期第10页。

　　[⑧]吴淑贞：《论行政诉讼调解制度之可行性》，载法制与社会，2013年第9期（上）第56页。

　　[⑨]喻文光：《行政诉讼调解的理论基础与制度构建》，载华东政法大学学报，2013年第1期第15页。