法官调查取证的逻辑结构剖析及其实践路线论证

　　“在法官作出判决的瞬间，被别的观点，或者被任何形式的外部权势或压力所控制或影响，法官就不复存在了。”

　　——[美]亨利·密斯                

　　论文提要：在民事诉讼模式的发展方向上，法官调查取证权的适用成为变革路上的关注焦点，司法职权主义下的这一制度与法官中立理念的冲击对立衍生问题种种，思考重重。然而，作为一项渗透国情特色的司法程序，法官调查取证制度有其不可舍弃的本土功用与价值。能否适用、如何适用这一制度，理论学者、司法实践、公民大众期待不一。面对案件纠纷，我们是该“动态的寻求公平”，还是“静态的平等对待”？本文内容构造如下：第一，在调查取证权的不同适用上遭遇主动与不主动的尴尬对弈，是什么引起这种现象的发生呢？法官调查取证制度在现代诉讼模式中又是如何定位的呢？第二，职权主义的司法背景之下，揭示调查取证制度的特定衍生环境，剖析其特定区域纬度，引用“类三段论推理”论证调查取证权的行使路线。第三，从内在索求与外部援助两方面阐述完善改进调查取证程序的实践路线。（全文共7281字）

　　正文：

　　一、聚焦实证：主动与不主动的尴尬对弈。

　　[案例1] 被告邢某曾分两次向原告李某借款50000元，并出具欠条。后借款到期，原告催要未果，遂诉至法院。庭审中原告提供被告邢某出具的欠条证明欠款的事实。邢某对欠款事实亦认可，但主张其曾与原告做合伙生意，涉案借款已经以代原告合伙出资的形式偿付。对该主张，邢某提供没有关于其代原告出资以偿还涉案欠款记载的合作协议证明，并口头申请法庭通知双方的合伙人田文成出庭作证，但既未向法庭提交书面申请书，亦未提供田文成的工作单位、家庭住址等详细信息，也没有明确陈述其不能自行收集证据的法定事由。该案的承办法官认为邢某虽口头申请证人到庭，但其既没有向法庭明确陈述不能自行收集证据的法定事由，也没有提供被调查人的工作单位、家庭住址等详细信息。依据《证据规定》谁主张谁举证的规则，邢某应当对其主张承担举证不能的后果。故法院最终以邢某付款主张不成立做出邢某偿付原告借款50000元的判决。[1]

　　[案例2] 2009年11月，闫某在北京某无机料生产公司打工，双方口头约定试用期为3天，未签订书面合同。2010年2月2日凌晨，闫某在工作期间被铲车车斗上滚落的石头砸伤右脚，造成3根趾骨骨折。公司安排闫某住院治疗后，即不再承认闫某为其职工，否认双方存在劳动关系，并停发闫某工资。闫某到劳动仲裁委员会申请仲裁，要求确认双方劳动关系，因证据不足被驳回请求。2010年7月底，闫某诉至法院，因闫某缺乏证据证明其与公司的劳动关系，闫某担心败诉，滞留法院不肯离去，要求法院还其公正。

　　在做闫某的思想工作过程中，承办法官得知闫某曾在劳动监察部门和人力资源和社会保障局投诉公司拖欠工资问题，后来因工资问题得到解决撤回投诉，遂指导闫某提交要求法院调取证据的申请。后法官根据闫某申请前往劳动监察部门和人力资源和社会保障局调取了调查笔录和撤回投诉申请，公司并认可证据的真实性，闫某和公司的劳动关系才得以证明。闫某最终拿到了确认劳动关系成立的法院判决书。[2]

　　思考一：不同法院不同承办法官对法官调查取证权的不同认识。

　　第一个案例，被告人邢某口头申请，要求法庭传证人到庭，以证明其主张，然而法官却以邢某不具备非其自身无法举证的法定事由而驳回其请求，充分体现“谁主张，谁举证”的原则。第二个案例，法官指导原告闫某提交要求法院调取证据的申请，并介入调取到了相关证据，使闫某得以胜诉。两则案例，法官对当事人申请调取证据的请求应对不同，导致当事人在诉讼中的局势结果亦不同。

　　思考二：社会对法官调查取证的态度。

　　上述图表显示：当事人及其委托代理人对法官行使调查取证权的支持人数明显多于反对人数；当事人对法官的调查取证要求较高于律师及法律工作者；民事诉讼两造中原告对法官行使调查取证的期望略高于被告；参与调查的不同身份的人员中，律师对法官调查取证持反对态度的比率最大。

　　图表反映问题分析：当事人对法官调查取证持支持态度而不是反对，一方面源自长期以来受马锡武审判方式根深蒂固的影响，“当事人动动嘴，法官跑断腿”就是鲜明的写照。另一方面，当事人举证能力不强也是造成这种现状的原因。相比之下，法律意识强、受过系统化法律训练的专职律师，就要对法官调查取证的期待值低一些，甚至持观望、反对之见。案件起诉到法院，首先是以原告抱着其主张的诉求得到法院支持的心理开幕的，在不能提供充足及有效证据证明其主张的情况发生时，原告必然将该希望寄托于“明察秋毫”的法官身上，故两造中原告对法官行使调查取证的期望迫切于被告。

　　二、理论辨析：调查取证制度在现代诉讼结构中的定位。

　　（一）规则——现代诉讼结构的等腰三角形模式。

　　现代诉讼结构乃是一种等腰三角形的诉讼结构，法官是这个等腰三角形的顶点，另外两个居于对立的点分别是双方当事人，即原告和被告。在这个三角形中，从顶点到两边的距离是相等的，体现法官在这一规则中的中立位置。

　　法官中立也是诉讼程序公正的基本要求。裁判者在程序中应当具备四个要素才能确保程序公正：（1）对各方当事人的诉讼给予公平、及时的注意。（2）平等听取双方的论据和证据。（3）只在另一方在场的情况下听取对方的意见。（4）各方当事人都应得到公平机会来对另一方提出的论据和证据作出反响。[3]

　　（二）突兀——调查取证制度的堂皇介入。

　　诉讼模式的开启首先是原告期望其主张得到公权力效力的确认，并诉至于法院，法院受理的同时也就意味公权力的介入。但显然，在民事案件当事人自由处分权的作用下，这种公权力实质是一种被动的效力，作为公权力代表的裁判者在模式中亦应当是被动的、消极的。然而，公权力本质的扩张性以及调查取证决定权与行使权的未分离使得以强势职权为后盾的法官的调查取证权却不受这种消极模式的制约，正也使我国的诉讼模式承载鲜明的国情特色。

　　（三）效果——调查取证制度的利与弊。

　　1、正面效应

　　（1）公平正义的实体实现。辩论主义的庭审模式采取谁主张谁举证的方式，在利己心理的作用下，处于冲突对立面的当事人两方必然会只陈述和提供于己方有利的辩词和证据，甚至掩盖对自己不利的事实。而法官参与调查取证却恰恰能克服这一盲区，更为接近的还原案件事实，在实体事实明了之下，公平正义在实体维度上亦得到最大维护。

　　（2）当事人举证不足的有利补充。目前我国公民的法律意识还不强，不注重收集保护证据，加之许多行政单位设定种种规定来限制当事人收集证据，公民自行收集证据的能力显现的很苍白。相比之下，处于浓厚法律环境中的法官接触的类型案件多，法律基础强，在获取证据方面颇具明显的效力性与针对性，是为当事人所不能自行收集证据的坚实补充。

　　（3）诉讼效率价值的追求所在。法院调查取证避免当事人的盲目取证，减少取证成本，节约诉讼时间，不失民事诉讼效率与价值的追求理念。

　　2、负面纰疵

　　其一、民事诉讼结构等腰三角形平衡模式的冲击。法官身兼取证人与裁判者双重身份，很容易因调查中对案件事实先入为主的认识及偏见使纠纷得不到公正的裁判。同时，在同情、私心或偏见等不同心理的潜作用下，法官完全可依其主观意识主动收集对一方当事人有利的证据，忽视可能存在的对其所倾向的一方当事人不利的证据，造成案件事实无法全面客观公正的还原，形成法官同一方当事人对抗另一方当事人的尴尬局面。也打破了诉讼结构等腰三角的平衡模式，使人们对程序公正和司法公正产生怀疑。

　　其二、相比之下的当事人取证工作势单力薄。法官调查取证具有较高的效力和正确性，而且由于利害关系是相互的，法官调查取证必然会有利于一方当事人，而不利于另一方当事人，如此之下不利的另一方当事人的调查取证工作就会变得意义不大，甚至毫无意义。

　　其三、“举证责任”形式上的转移给法院。以笔者的自身经历，在当前的诉讼案件中，依旧有为数相当的当事人认为“只要自己向法院起诉，法官就有义务还自已一个公道”； “事实就摆在那里，虽然没有证据，但法院可以去查，如果连法院都查不清楚，也就没有了可以讲理的地方”；“老百姓权利受到侵害本想让法院伸张正义，法院却还要老百姓提供证据。”……。加之，有的基层法院担心案件事实查不清，二审法院改判，亦主动调查事实，收集证据。这些传统诉讼模式遗留下的观念思想，使得民众将查清事实、举证责任视为法院的权责，法官的职责，潜移默化的把举证义务推向法院。

　　三、构图剖析：调查取证制度的内外逻辑展现。

　　调查取证制度在民事诉讼模式中发挥其合理及应然的作用，必须遵循这一模式的逻辑程序，保持结构的统一平衡，调查取证权的行使不得随意滥用。笔者认为调查取证制度的衍生有其特定土壤环境，运用有其特定区域纬度，调查取证权的行使也要满足其内在三段论推理。

　　（一）外在逻辑：调查取证权行使的土壤背景——查清事实。

　　《民事诉讼法》第7条明确了民事案件审理的原则格调与基本要求，即“以事实为根据，以法律为准绳”。在此，人民法院断案依据必须是客观事实。通过庭审，依据当事人提供的证据还原事实作出裁判，在当事人不能提供证据的情况下，亦不能枉下裁判，而是由法官亲自调查取证直至所认定的事实足以作出确凿无误的判决。所以，正是以事实为根据的司法大原则为调查取证制度的应运而生营造了有法有据的土壤，调查取证权的行使也不能背离查清案件事实这一唯一目的，不得徇私舞弊，滥用私权。

　　（二）内外相接：调查取证制度的区域纬度。

　　区域纬度即调查取证权行使的界定范围，法官在此范围内合法的行使调查取证权，超出界限幅度则是权力的滥用。纵观我国的法律及其规定，法官依职权调查取证的范围可归结为：两个不同圆心的圆形区域图。

　　1、区域之一: 当事人因客观原因不能自行收集的证据。

　　《民事诉讼法》第64条明确规定：当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，……，人民法院应当调查收集。《民事诉讼证据规定》第17条规定：符合下列条件之一的，当事人及其诉讼代理人可以申请人民法院调查收集证据：（一）申请调查收集的证据属于国家有关部门保存并须人民法院依职权调取的档案材料；（二）涉及国家秘密、商业秘密、个人隐私的材料；（三）当事人及其诉讼代理人确因客观原因不能自行收集的其他材料。《最高人民法院关于民事经济审判方式改革问题的若干规定》第3条规定：1.当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集并已提出调取证据的申请和该证据线索的。对于申请的前提——客观原因，法律法规没有给予明确的界定，实践中亦是难以操作。笔者认为，当事人确因客观原因不能自行收集的其他材料首先必须是真是存在的，不能是子虚乌有，此其一；其二，必须是当事人及其诉讼代理人排除其自身因素所不能收集到的，如证据在对方的掌控之下；其三，当事人必须有充分、合理的理由说明其不能自行收集的原因，必要时提供相应证据；其四，所需收集的证据须对证明案件事实有必要。 　

　　2、区域之二：人民法院认为审理案件需要的证据。

　　人民法院在审理案件时，在发现案件涉及公共利益、他人权益或者在案件程序采用时认为有必要收集证据的，应当及时调查收集。《民事诉讼法》第64条规定：当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。《民事诉讼证据规定》第15条将人民法院认为审理案件需要而自行收集的证据限定为：（一）涉及可能有损国家利益、社会公共利益或者他人合法权益的事实；（二）涉及依职权追加当事人、中止诉讼、终结诉讼、回避等与实体争议无关的程序事项。《民诉意见》及《民事审判方式改革规定》对此又做了扩大性的补充，将法院主动提起调查取证的范围外化为不周延：《民诉意见》第73条规定：（1）……；（2）人民法院认为需要鉴定、勘验的；（3）当事人提供的证据互相有矛盾、无法认定的；（4）人民法院认为应当由自己收集的其他证据。《民事审判方式改革规定》第3条规定：……2.应当由人民法院勘验或者委托鉴定的；3.当事人双方提出的影响查明案件主要事实的证据材料互相矛盾，经过庭审质证无法认定其效力的;4.人民法院认为需要自行调查收集的其他证据。　

　　（三）内在逻辑：调查取证的类三段论。

　　演绎推理中有一种简单的判断推理方式——三段论推理，一个完整的三段论是由两个直言判断作为前提和一个直言判断作为结论而构成，即大前提——小前提——结论。笔者认为调查取证制度在运行时亦有其内在三段论结构，但调查取证的类三段论并不符合纯粹理论的三段论逻辑推理方式，仅称之为类三段论。且本文所阐述的类三段论亦与法理中的司法三段论系不同概念。[4]

　　1、大前提——“谁主张，谁举证”的举证责任分配规则。

　　任何三段论都必须具有大、小前提和结论，缺少任何一部分就无法构成三段论推理。调查取证制度的适应也有其必须巡守的大前提，即“谁主张，谁举证”的举证责任分担：“凡提出主张的当事人，除法律规定可免除举证责任或责任倒置外，均应承担举证责任，否则承担败诉之风险”。大前提的存在，要求法官在认定事实时，应厘定把握案件纠纷中的举证责任分担，而不是任由原告或被告对任何情况下的证据均申请法院依职权调取。有效避免司法随意性的同时，又能够在法院调查取证不力或所收集的证据达不到申请方期望的证明力时，使败诉风险负担有准确归位，防止当事人将举证责任推给法院，甚至案件事实不清时难以裁判的尴尬。[5]

　　2、小前提——满足法院调查取证的区域纬度。

　　上文论述到的现行法律规定法官依职权调查取证的范围区域，亦即调查取证类三段论的小前提。小前提的存在旨在解决法院调查取证的适用情况问题，每一项法院调查取证的启动，其先决条件必须落入既定的调查取证的区域范围。否则，有可能滋生权力的肆意行使。

　　3、结论——法官调查取证的合法、正当行使。

　　只有在满足调查取证逻辑推理的小前提，即符合法律规定的调查取证的区域范围，才能构成调查取证权的合法、正当行使，最终诱导出类三段论的结论。当然，逻辑推理成就存在的同时，必然存在其反面状况——结论不成就。凡不符合现行法律规定的调查取证的情形，三段论应当回至其起始点——大前提，即按照“谁主张，谁举证”的举证责任分担承担举证责任的当事人一方承担败诉之风险。

　　四、实践路线：调查取证的程序完善改进。

　　制度程序的完美运行，纯粹的纸上谈兵是行不通的，离不开实践的摸索尝试。本文笔者拙以试图从内外两方面对调查取证制度的实践完善路线加以阐述。

　　（一）内在索求：制度本身的查漏补缺

　　1、索求之一：当事人申请为必要先决条件。

　　对当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，而需要法院调查收取时，必须由当事人及其代理人提出申请。此处的申请应当是书面申请，同时写明需要调取证据的名称、内容，所在何处，可证明的内容及与查明案情的关系，详细说明不能收集的理由，如涉及商业秘密、银行存款帐户等。法院在严格认真审查的基础上，作出是否准许的决定。非由当事人书面之申请，则调查取证程序当然不启动。

　　2、索求之二：赋予对方当事人的异议权。

　　在一方当事人申请法院调取证据后，可以赋予另一方当事人的异议权，听取另一方对此的意见及异议。如果另一方所提出的异议合理，法院应当拒绝一方请求收集证据的申请。允许另一方对此提出异议，可以维护权利的对等性，消除另一方对法官与一方当事人恶意串通、徇私断案的消极看法。

　　3、索求之三：证据保全制度的推广应用。

　　实践中，证据保全制度在各法院其实并没有得到很好的利用。然而，笔者在工作中发现，当事人所不能自行收集的证据中，因日后灭失或其他原因而导致无法收集的占相当大的比例。故而，对可能存在灭失或日后难以取得的证据，引导当事人提出证据保全申请，将与诉讼有关的证据采取提取、保存或者封存等方法予以固定，不失为证据收集保护的行之有效之举。

　　4、索求之四：尝试“审调分离”的模式思路。

　　为保证调查取证的效率和审判效率以及法院调查取证活动的中立性和公正性，实行“审调分离”当为“良丹妙药”。把调查取证权从审判权中剥离出来，设立专门负责调查取证工作的归口单位，在当事人请求法院调查取证的申请经案件承办法官审核并准许后，将申请并准许决定转由归口单位，由相应工作人员完成证据调取工作，做到专人专职。

　　（二）外部援助：相辅制度的氛围影响

　　协助一、诉讼引导服务氛围之影响。法院应发挥诉讼服务功能，健全诉讼引导、立案受理、法官联系、材料收转、案件查询、法律咨询、司法救助等诉讼服务程序。做好法律咨询解答与诉讼指导工作，及时告知诉讼风险，指导当事人书写诉状。针对不同类型案件制定各类举证须知，明确举证内容及其范围要求。告知当事人围绕自己的主张提供证据，促使其正确行使诉讼权利。

　　协助二、法律援助救助氛围之影响。法律援助救助的广泛开展，为经济困难、法律意识淡薄的弱势群体提供法律救助，特别是在帮助孤、寡、残疾、下岗、失业、农村失地、失保等人员维权、应诉方面与法院调查取证制度遥相呼应，相辅相成。

　　协助三、其他行政单位、社会团体的取证功能之影响。矛盾的解决需要各方面齐聚合力。特别是在纠纷易发、群体特殊的类型案件的审理中，尤其要发挥其他行政机构、社会团体的社会矛盾化解的辅助作用。消费者协会、妇联、劳动仲裁委员会应加强对弱势群体的指导维权、取证工作，立法上亦应当将这些机构、部门在纠纷中调查的事实或收集的证据效力化，以扩大公民主张权利保护的渠道，激发其维权积极性。

　　结语

　　社会正义寄制度正义之首，制度正义举法律正义为纲，法律正义推程序正义于表。而法官调查取证制度正是透视司法程序公正与否的典型缩影。古语有：“兼听则明，偏听则暗”，法官既不是法庭上的“木偶”，也不是案件的独裁者。审判人员调查取证的行使严格依循其类三段论内在逻辑，并抓住内外契机完善之实践路线，体现中国国情特色的司法制度才会绽放光彩、熠熠生辉，司法活动公正的灵魂和生命线才会传承延续、致坚不催。

　　（本文在2012年日照市法院审判管理论文评选中获一等奖）

　　[1] 案例1系笔者所在法院工作中亲身实践的一则案件。

　　[2] 毛希彤：《法官调查取证 受伤民工胜诉》，载《人民法院报》2011年2月1日第三版。

　　[3]美国著名哲学家戈尔丁认为，程序公正的结构要素有三个方面九项原则：1，中立性。包括（1）“与自身有关的人不应该是法官”（2）结果中不应含纠纷解决者个人利益（3）纠纷解决者不应有支持或者反对某一方的偏见。2，劝导性争端。（1）对各方当事人的诉讼都应给予公平的注意。（2）纠纷的解决者应听取双方的论据和证据。（3）纠纷的解决者应只在另一方在场的情况下听取对方的意见。（4）各方当事人都应得到公平机会来对另一方提出的论据和证据作出反响。3，解决。（1）冲突解决的诸项条件应以理性推演为依据。（2）推理应论及各方提出的论据和证据。

　　[4] 司法三段论（judical syllogism ），　是来源于逻辑学中的三段论概念，其基本的形式为：（1） 以法律规范（T）为大前提。（2）以具体的案件事实（S）为小前提。（3） 根据逻辑三段论推导出结论，即判决。

　　[5] 《民事审判方式改革规定》第3条规定：下列证据由人民法院调查收集：……，上述证据经人民法院调查，未能收集到的，仍由负有举证责任的当事人承担举证不能的后果。